(En
la foto: Edificio de Melbourne, Australia)
La STS
2578/2013, de 17-V (Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, Sección
5ª, ponente Excmo. Peces Morate), estudia un recurso de casación contra la
denegación de una medida cautelar por la Sala de lo Contencioso del TSJ
Andalucía contra una Orden del Consejero andaluz que afectaba al PGOU de
Marbella.
Señala el momento del planteamiento de la medida
cautelar: escrito de interposición y/o demanda (final hoja 5ª).
Respecto a los legitimados:
El 3º hipotecario (art. 34 LHIP):
“hemos
de recordar que una profusa jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha negado
que frente a las vulneraciones de la legalidad urbanística en la construcción
de viviendas puedan sus adquirentes oponer su condición de tercero hipotecario
en relación con la demolición de las viviendas.
Así,
por ejemplo en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2006 (recurso de casación
10190/2003 , tuvimos ocasión de señalar lo siguiente: «los terceros adquirentes
del edificio cuyo derribo se ordena, o de sus elementos independientes, ni
están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, ni están exentos de
soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para
ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales
pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la
sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que
adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción
urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos
contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución. No
están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege
el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del
otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del
derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el
ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones
materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y
puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y
como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998 y establecían, antes, los
artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo
1/1992 y 88 del aprobado por el Real Decreto 1346/1976 ».
Abundando
en esa idea, en nuestra Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (recurso de
casación 8712/2003 ) señalamos lo siguiente:
«El que los propietarios, que forman parte de la
Comunidad recurrente, tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe
carece de trascendencia a los efectos de impedir la ejecución de una sentencia
que impone la demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la
legalidad urbanística, pues la fe pública registral y el acceso de sus derechos
dominicales al Registro de la Propiedad no subsana el incumplimiento del
ordenamiento urbanístico, ya que los sucesivos adquirentes del inmueble se
subrogan en los deberes urbanísticos del constructor o del propietario inicial,
de manera que cualquier prueba tendente a demostrar la condición de terceros
adquirentes de buena fe con su derecho inscrito en el Registro de la Propiedad
carece de relevancia en el incidente sustanciado». Y, en esa misma sentencia
añadíamos que «Frente a los deberes derivados del incumplimiento de la
legalidad urbanística no cabe aducir la condición de tercero adquirente de
buena fe amparado por el acceso de su derecho de dominio al Registro de la
Propiedad, puesto que, conforme al principio de subrogación de los sucesivos
adquirentes en el cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento
urbanístico, la demolición de lo indebidamente construido no sólo pesa sobre
quien realizó la edificación ilegal sino sobre los sucesivos titulares de la
misma, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél hubiese podido incurrir
por los daños y perjuicios causados a éstos »”.
El TS confirma su propia doctrina, llegándose a la
conclusión de que la única posibilidad de obtener una medida cautelar contra
disposición normativa, en el ámbito urbanístico, pasa por probar el grave daño a un
particular.
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